Ondernemen en de gemeente: uitdagingen

Momenteel zucht, steunt, piept en kraakt de horeca onder de corona-maatregelen, dat behoeft geen toelichting. Ook de klanten kijken reikhalzend uit naar verlichting en dus naar het moment dat we weer kunnen geniet van een lunch, diner of borrel. Buitenshuis welteverstaan, ook al kun je allerlei lekkernijen thuis laten bezorgen. Een andere branche die het zwaar heeft is de detailhandel. Hoewel de consument op dat vlak al wat langer vaardig is in online aankopen, blijft de omzetschade toch groot. Daar helpen de recente rellen al helemaal niet bij.

Deze bijdrage gaat echter niet over de invloed van de corona-maatregelen, maar over uitdagingen waarmee ondernemers in beide branches sowieso te kampen hebben. Aanleiding is een uitspraak uit oktober 2020 die ik onlangs in een publicatie las.

Viswinkel

Het draaide om een stijlvolle winkel genaamd The Seafood Shop aan de Leidsestraat in Amsterdam, waar – uiteraard – vis werd verkocht. In een ruime vitrine lagen allerlei vissoorten uitgestald, maar er kon ook kibbeling of een broodje haring worden besteld. Achter de ruit van het hoekpand was een ‘raamtafel’ met barkrukken gemaakt. Daar kon je uiteraard wachten op je beurt, maar je kon er ook direct je aankoop nuttigen.

In het bestemmingsplan heeft het pand de bestemming “detailhandel”. De gemeente Amsterdam meende echter dat de bedrijfsvoering zodanig op verkoop van direct te nuttigen etenswaren was gericht, dat sprake was van “horeca”, hetgeen op grond van het bestemmingsplan niet was toegestaan.

Last onder bestuursdwang

Wat volgde was een last onder bestuursdwang. Bij een last onder bestuursdwang wordt een verplichting of verbod opgelegd (de last) onder de dreiging dat, als daar niet vrijwillig aan wordt voldaan, de gemeente die last zelf komt uitvoeren (de bestuursdwang).

In dit geval luidde de last als volgt. “U kunt bestuursdwang voorkomen door de exploitatie, inrichting en uitstraling van het pand zo aan te passen dat geen sprake meer is van horeca-1 en aan de regels van het bestemmingsplan en het voorbereidingsbesluit wordt voldaan. Concreet dient u daartoe zowel de (raam-/wand-)tafels en de zitgelegenheid te verwijderen en verwijderd te houden, als de verkoop van etenswaren voor directe consumptie te staken en gestaakt te houden. U kunt, als alternatief voor de genoemde maatregelen, ook het gebruik van het pand staken.”

Procedures en uitspraak

Na jaren procederen oordeelde de Raad van State dat de winkelinrichting – inderdaad, zoals de gemeente stelde – met de tafels en zitgelegenheid zodanig was, dat sprake was van horeca en dat de gemeente dus bevoegd was om handhavend op te treden door de last op te leggen. Alle door de ondernemer aangevoerde bezwaren – legalisering, vertrouwensbeginsel, evenredigheidsbeginsel, gelijkheidsbeginsel – sneuvelden, behalve één.

Door te eisen dat verkoop van direct te nuttigen etenswaren in het geheel zou worden gestaakt, ging de last verder dan nodig was om de overtreding te beëindigen. Binnen de bestemming detailhandel past namelijk, zoals de gemeente zelf had erkend, een beperkte verkoop van etenswaren voor directe consumptie. De “pijn” zat hem dus vooral in de inrichting van de winkel, die volgens de gemeente (en de Raad van State) teveel weg had van een horecazaak. Maar verkoop van een broodje haring was wel degelijk toegestaan. Alleen: buiten opeten.

Conclusie: het gehele besluit moest van tafel. Gevolg: omdat de gehele last onder dwangsom werd vernietigd, zou de winkel zélfs in haar oude vorm open mogen.

Maar helaas was de ondernemer ingehaald door corona én had het jarenlang procederen veel geld gekost. Ik las dat men kort na deze gunstige uitspraak van de Raad van State, toch in december de deuren heeft moeten sluiten.

Advies

Sinds de gedwongen tijdelijke sluiting door corona zijn veel horecaondernemers overgegaan op bezorgen, andere horecaondernemers (maar bijvoorbeeld ook bloemisten) hebben bij hun zaak een kraam geopend waar het wandelend publiek toch iets kan afhalen. Als de hiervoor besproken casus iets heeft geleerd, is het: bestudeer goed welke regels in het bestemmingsplan of de algemene plaatselijke verordening staan hierover. Komt u daar niet uit, laat u dan vooral eerst adviseren. Op boetes, dwangsommen en jarenlang procederen zit immers niemand te wachten.

Met al uw vragen over vastgoed en overheid kunt u terecht bij Reinier Ensink, per e-mail (ensink@markadvocaten.nl) of telefonisch (0765335435).